Согласно разделу 102 (9) RULPA Limited Liability Limited Partnership - это товарищество на вере, сертификат которого свидетельствует о том, что Limited Partnership - это партнерство на вере с ограниченной ответственностью.

Согласно разделу 406 (b) для преобразования Limited Partnership в Limited Liability Limited Partnership требуется согласие всех полных товарищей.

Отличие данного вида товарищества от товарищества с ограниченной ответственностью заключается в том, что участвуют в управлении партнерством исключительно участники, которые по-прежнему называются "general partners”, в то время как в ведении хозяйственной деятельности от имени товарищества с ограниченной ответственностью, по общему правилу, вправе принимать все его участники.

Соответственно, возникает вопрос о необходимости введения таких организационно-правовых форм юридического лица в России, как товарищество с ограниченной ответственностью и коммандитное товарищество с ограниченной ответственностью. По нашему мнению, на данный вопрос в настоящий период развития российской экономики должен быть получен отрицательный ответ.

Количество юридических лиц с ограниченной ответственностью участников по обязательствам юридического лица должно быть в настоящее время ограничено, так как именно такую форму чаще всего используют правонарушители для совершения как административных, так и уголовных правонарушений. В будущем, когда уровень правосознания россиян достигнет соответствующего уровня, будут созданы благоприятные условия для развития предпринимательской деятельности, в том числе и в подобной форме, эта форма в своей основе может быть заимствована из североамериканского права. Однако правовое положение данной организации должно быть урегулировано с учетом российских правовых традиций.

В частности, вряд ли стоит устанавливать правило о возможной субсидиарной ответственности участников товарищества с ограниченной ответственностью по отдельным обязательствам организации в случае, если они выразят желание ею воспользоваться - это норма права окажется нереализуемой. В то же время правила о субсидиарной ответственности участников российского общества с ограниченной ответственностью могут быть применены и станут эффективными и в отношении товарищества с ограниченной ответственностью.

---------♦"----------

УДК 343.1 ЕЛ. Фарафонтова

СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ И ПРАВОВЫЕ АНАЛОГИИ: ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

Статья посвящена роли судебного прецедента среди другого источника Русского закона. Ключевые слова: судебный прецедент, аналогия закона, аналогия права.

E.L. Farafontova

JUDICIAL PRECEDENT AND LEGAL ANALOGIES: PROBLEMS OF ENFORCEMENT

The article is devoted to the role of leading case among the other source of Russian law.

Key words: judicial precedent, analogy of statute, analogy of law.

Проблема аналогии закона и аналогии права была и остается одним из дискутируемых вопросов правоведения. Рассмотрим некоторые ее аспекты.

Необходимость в применении правовых аналогий возникает на стадии правоприменения и объясняется наличием пробелов в законодательстве. Под пробелом в праве следует понимать отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования. Понятие "пробел” в законе или праве достаточно сложное, и в юридической литературе нет однозначной его трактовки, так как смешение фактических общественных отношений с правоотношениями, и особенно их включение в понятие права, затрудняет уяснение вопроса о пробелах.

В.С. Нерсесянц дает следующее определение: «Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции» . Автор считает, что пробелы могут

быть «не только в нормативных актах, но и в обычаях, судебных прецедентах» . А.Ф. Черданцев под пробелом в праве предлагает понимать «отсутствие нормы права, которая должна быть в системе права с точки зрения принципов и оценок самого права» . Пробел в праве указанный автор характеризует как ситуацию, «когда имеется факт, по своему характеру находящийся в сфере правового регулирования, требующий правового разрешения, однако норма права, его предусматривающая, отсутствует» . В отличие от предыдущего автора, А.Ф. Чердынцев границей явлений, входящих в систему правового регулирования, предлагает считать принципы и оценки самого права.

С точки зрения О.Э. Лейст, пробелом в праве является ситуация, в которой «факты или отношения законом не оцениваются, но профессиональное правосознание властно диктует необходимость их юридической квалификации» . Аналогичного подхода к определению сущности пробела придерживался И.В. Михайловский, использующий понятие пробела по отношению к ситуациям, в которых «фактические обстоятельства случая не соответствуют ни одной из описательных частей (предположений) действующих юридических норм» . Отсюда следовало заключение, что «пробел в положительном праве» не дает ответа на поставленный жизнью вопрос.

Таким образом подход к определению пробелов в праве правоведы связывают либо с широкой трактовкой сферы общественных отношений, попадающих в сферу интересов правового воздействия, либо разделяющих понятия "пробел в праве” и пробел в "законе” и стремящихся в то же время ограничить сферу общественных отношений, подлежащих правовому регулированию.

Пробелы могут быть различными и классифицироваться:

по видам нормативно-правовых актов (в законах, в указах главы государства, в постановлении правительства, в инструкции министерства);

по времени появления (первичные (первоначальные), возникшие в момент издания нормативноправовых актов, как правило, в результате упущения правотворческих органов, и последующие (вторичные), появившиеся после издания правовых актов, в процессе развития общественных отношений);

по структурным элементам правовой нормы (пробел в гипотезе, пробел в диспозиции, пробел в санкции) .

В.И. Акимов делит пробелы на законодательные (отношения, по каким-то причинам не урегулированные законодателем) и технические (возникающие в связи с тем, что суду не даны все необходимые указания для разрешения конкретного вопроса) .

В.В. Лазарев выделяет среди других видов пробелов намеренные, сознательно оставленные законодателем .

Некоторые авторы рассматривают пробелы права в зависимости от объема и указывают либо на полное отсутствие нормативных актов, регулирующих обособленную совокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, либо на наличие нормативного акта, которым правоотношение урегулировано недостаточно .

Объективной причиной появления пробелов в праве является динамичный характер развития общественных связей в социальной сфере, на которую законодатель в целом уже распространил свою волю. Общество состоит из многочисленных социальных групп, которые вступают в различные отношения между собой, развивается наука, возникают новые технологии, неповоротливая государственная машина не успевает фиксировать изменения и устанавливать новые правила поведения. Таким образом, в каком-то смысле образование последующих пробелов в законодательстве - явление закономерное, хотя и прогнозируемое.

К числу же субъективных причин образования правовых пробелов можно отнести несовершенство средств юридической техники, используемых в нормотворческих процедурах, невнимательность законодателя, который не охватил регулированием нормативно-правового акта уже существующие обстоятельства.

Не следует путать правовые пробелы и несовпадение содержания, логического смысла и буквального смысла текста статьи. Уяснить смысл, который вкладывает законодатель в правовую норму, можно, используя различные способы толкования права.

Конституционное право каждого на судебную защиту предполагает возможность субъектов права обращаться в юрисдикционные органы с требованием восстановления или защиты своего нарушенного или оспариваемого права или охраняемого законом интереса. Гражданину или юридическому лицу не может быть отказано в защите их прав под предлогом неполноты, противоречивости или неясности правовых норм.

Способом преодоления правовых пробелов являются юридические аналогии - широко распространенное явление в правоприменительной деятельности судебных органов любого государства. Применение закона представляет собой одну из форм реализации права и имеет место там, где адресаты правовых норм не могут реализовать своих предусмотренных законом прав и обязанностей без властной деятельности ком-

петентных государственных органов и лиц по подготовке и принятию решения по юридическому делу на основе юридических фактов и конкретных правовых норм. При отсутствии или неполноте последних возникает необходимость использовать аналогию закона и права.

Аналогия закона - это применение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу. Под аналогией права подразумевается применение к таким отношениям общих начал, смысла и принципов правового регулирования соответствующей отрасли права.

Аналогию закона справедливо считают более простой и соответственно более распространенной формой юридических аналогий. И только если нет возможности ее применить, применяется аналогия права.

Российский законодатель по разному рассматривает возможность применения юридических аналогий в различных отраслях права. Традиционно аналогии, прямо допускаются нормами отраслей частного права - гражданским (ст. 6 ГК РФ), жилищным (ст. 7 ЖК РФ), семейным (ст. 5 СК РФ), а также гражданско-процессуальным (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ), арбитражно-процессуальным законодательством (ч. 6 ст. 13 АПК РФ). Прямой запрет на применение юридических аналогий содержит Уголовный кодекс РФ (ч. 2 ст. 3).

Означает ли это, что аналогия закона возможна лишь в случаях, прямо предусмотренных в самом законе? Ответ на этот вопрос дается положениями процессуальных кодексов. Согласно ч. 3 ст. 11 ГПК РФ в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права). Подобную норму закрепляет и ч. 6 ст. 13 АПК РФ, но только для случаев, не противоречащих существу отношений.

Следует отметить, что в связи с конституционным введением в России права частной собственности, расширением гражданских свобод сфера применения аналогии закона соответственно сужается. Об этом говорит определение аналогии в Гражданском кодексе Российской Федерации: в ч. 1 ст. 6 зафиксировано, что в случаях, когда «отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». В гражданском праве, следовательно, для применения аналогии закона недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорное отношение. Необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота.

Полагаем, что перечень обстоятельств, ограничивающих применение правовой аналогии, является неполным. В случае обнаружения правоприменительными органами пробела в законодательстве значение имеет также судебная практика, которая выступает юридическим прецедентом при отсутствии нормативного регулирования спорного отношения. По мнению А.А. Малюшина, «суд в этом случае, т.е. в условиях обнаружившегося пробела в нормативно-законодательной системе, в своей правоприменительной деятельности не прибегает к аналогии и к привлечению международно-правовых норм, а самостоятельно формирует норму, создает ее в тех необходимых и законодательных пределах, соблюдение которых и составляет неотъемлемую часть самого понятия «судебное усмотрение» . Соглашаясь в целом с такой позицией, отметим, что создание судом нормы права - это не усмотрение суда, а судебный прецедент. Для полного оформления в качестве прецедента ему не хватает только обязательности при применении другими судами. Однако, если такую норму создаст суд высшей инстанции, безусловно, ей будут следовать нижестоящие суды, в том числе и при обнаружении пробела в законодательстве.

Вопрос о признании прецедента, а еще шире - судебной практики в качестве источника права являлся и является дискуссионным в Российской правовой действительности. Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых в защиту тезиса о непризнании правового прецедента в качестве источника современного российского права, наиболее широкое распространение получили следующие.

Во-первых, утверждение о том, что признание судебного прецедента в качестве источника права противоречит конституционно признанному и закрепленному принципу разделения властей. По мнению B.C. Нерсесянц, судебная практика во всех ее проявлениях «представляет собой, согласно действующей Конституции Российской Федерации 1993 г., не правотворческую, а лишь правоприменительную (и соответствующую правотолковательную) деятельность. Это однозначно следует из конституционной концепции российской правовой государственности и конституционной регламентации принципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную» . Г.Н. Манова выступает против «концепции судейского

правотворчества, признающей за судьями нормотворческие полномочия» и считает, что «у законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть возможность учета в процессе принятия решений значительно большего числа факторов». Что же касается судей, то они имеют дело лишь с «конкретной, пусть даже типичной, ситуацией» . На основании этого делается вывод о том, что судья не сможет столь успешно справиться с нормотворческими функциями, как это сделает законодатель.

Другие авторы имеют иную точку зрения. По мнению Р.З. Лившиц, в реальной жизни, как показывает опыт других стран, давно и плодотворно использующих принцип разделения властей, такого строгого, жесткого, изначально заданного разделения сферы деятельности и функций различных ветвей власти нет. Оно есть лишь в теории, но не в реальной жизни, на практике . Конституция США, например, предусматривает, что судебная власть распространяется лишь на «дела, решаемые по закону и праву справедливости, возникающие на основе настоящей Конституции», законов США и заключаемых ими международных договоров, а также на ряд других дел и на споры, в которых США является стороной, на споры между двумя и более штатами, между штатом и гражданами другого штата, и другие им подобные дела. Иными словами, теоретически, согласно Конституции, судебная власть США выполняет «чисто» судебные функции. Фактически же она наряду с судебными осуществляет в лице Верховного Суда США одновременно и правотворческие функции .

Во-вторых, тезис о том, что признание правового прецедента в качестве источника российского права сторонники этой версии объясняют характерными особенностями романо-германской правовой системы, к которой традиционно причисляют Россию, и которая, по мнению некоторых отечественных ученых, не знает такой формы право, как правовой прецедент. Однако, как отмечают исследователи, изучая теорию и практику применения прецедента в группе стран романо-германской системы, необходимо констатировать, с одной стороны - отсутствие общей концепции прецедента, с другой стороны - признание практической роли судебного решения. Так, например, в Греции в формальном плане судебные решения не рассматриваются в качестве источника права, и суды в своей деятельности не связаны юридическим прецедентом, как это имеет место в англосаксонской правовой семье. Однако на практике все выглядит далеко не так. Исследователи отмечают, что в правовой системе Греции фактически действует прецедентное право. Это проявляется, с одной стороны, в том, что Верховный Суд страны принимает весьма важные по своему характеру решения, фактически приравниваемые к прецеденту. А с другой - в том, что в своей деятельности нижестоящие суды Греции обычно приспосабливаются к решениям вышестоящих судов, хотя технически они никак не связаны этими решениями .

В-третьих, мнение о том, что признание правового прецедента противоречило бы, с одной стороны, действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой - выступило бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального собрания .

Другие правоведы считают акты судебной власти источником права. Следует согласится с позицией В.И. Анишиной в том, что в принятии судом таких решений, которые становятся общеобязательными для различных субъектов права, нет никакого противоречия принципу разделения властей, поскольку основная функция законодателя - нормотворчество не передается суду и не блокируется решением суда: законодатель вправе сам по собственной инициативе в любой момент времени принять нормы, регламентирующие спорные отношения, и он не связан судебным решением . Но мнение данного автора, полагающего, что обязательные для судов «правовые позиции» Конституционного Суда РФ могут содержаться не только в резолютивной части постановлений, но также и в мотивировочной части постановлений и даже в отказных определениях и определениях о прекращении производства по делу следует считать ошибочным. По мнению Е.А. Ершовой, «определение Конституционного Суда РФ не является решением суда по существу спора (статья 71 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»). Такой вывод также соответствует и практике Европейского Суда по правам человека, который выносит решения суда по существу спора в форме постановлений. В некоторых случаях Европейский Суд по правам человека принимает постановления по ускоренной процедуре, но не ограничивается промежуточными определениями суда, поскольку до рассмотрения спора по существу, заслушивания участников процесса и исследования материалов дела - «правовая позиция» суда и не может быть выработана в принципе» .

Признают юридический прецедент в качестве источника Российского права и другие авторы. "Необходимо признать де-юре то, что существует де-факто, - отмечает Л.П. Ануфриева, - поскольку функционирование отечественной судебной системы в рамках существовавших и существующих государственноправовых структур убеждает в том, что по существу она формирует источники права" . Более категорично по поводу роли судебного прецедента высказывается Т.Н. Нешатаева, по выражению которой "в россий-

ской правовой системе, как и в любой континентальной системе права, в той или иной форме прецедент всегда существовал в качестве источника права", например, "применение закона или права по аналогии" .

Проблема прецедента была рассмотрена в ходе научно-практической конференции "Гражданское законодательство России на современном этапе: проблемы и пути развития", состоявшейся 14 и 15 февраля 2002 года в Высшем Арбитражном Суде РФ: «В контексте проблемы становления гармоничной системы гражданского законодательства на конференции была поднята и проблема прецедента, как источника российского гражданского права. В своем докладе председатель Высшего Арбитражного Суда РФ В.Ф. Яковлев на вопрос о том, является ли в настоящее время прецедент источником права, ответил утвердительно. "На сегодняшний день можно смело заявить: прецедент, как устойчивое правоположение, созданное судами, работает", - отметил он. В.Ф. Яковлев подчеркнул особую роль, которую играла судебная практика в начале 90-х годов. При отсутствии необходимых для развития рыночных отношений правовых норм она вынуждена была вырабатывать новые правовые прецеденты, которые использовались в дальнейшем на протяжении длительного периода времени. С появлением первой части ГК задача судов значительно упростилась, и они создавали право путем его расширительного или ограничительного толкования, применяли его по аналогии. В настоящее же время, по словам председателя ВАС РФ, "судебная практика возведена фактически в ранг закона".

Аналогичную позицию относительно места судебного прецедента в системе источников российского права выразил и М.И. Брагинский. Со своей стороны, профессор Вильям Саймонс, согласившись с мнением В.Ф. Яковлева о том, что "прецеденты создаются всеми судами судебной системы и "аранжируются" в высших судах", даже предложил ввести обязательную публикацию всех судебных решений судов всех уровней как источников права» .

С мнением последнего автора позволим себе не согласиться. Судебная практика - это та сторона применения правовых норм, которая связана с образованием в процессе этого применения какого-либо устоявшегося положения, конкретизирующего правовую норму, совокупность аналогичных решений по аналогичным делам, своеобразная форма правоприменительной деятельности. В Российской Федерации судебная практика, не порождая обязательных норм, оказывает определенное воздействие как на деятельность собственно судебной системы, так и на правовую систему в целом. Но сказанное относится не ко всем звеньям судебной системы.

Выделяют две формы выражения судебной практики в Российской Федерации:

1) в руководящих разъяснениях, которые дают Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам применения законодательства при рассмотрении конкретных дел; разъяснения высших судебных органов обязательны для судов. Данные постановления: а) приняты уполномоченным на то органом Российского государства; б) содержат нормы права, выраженные в абстрактной форме, адресованные неограниченному числу лиц, подпадающих под их действие; в) рассчитаны на многократное применение; г) подлежат обязательному опубликованию. Эти их свойства дают возможность предполагать, что они являются источниками права;

2) в принципиальных решениях по конкретным делам судов разных уровней, которые называются прецедентом толкования.

Судебные решения безусловно оказывают определенное воздействие на функционирование механизма правового регулирования. Но их действие распространяется на конкретных участников правоотношения, а также любых субъектов права по поводу данного конкретного случая.

Не умолкают споры по поводу признания Российского прецедента в качестве источники права и сегодня. Выступая на третьих Сенатских чтениях Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ А. Иванов отметил, что российская судебная система движется "в сторону прецедента" с тех пор, как пленумы Высшего Арбитражного Суда и Верховного Суда получили право толковать законы, а Конституционный Суд - давать общеобязательное толкование Конституции и признавать законодательные нормы неконституционными. «Просто суды выбрали определенную модель работы, и она неизбежно влечет за собой прецедентность их правовых позиций. Но окончательный переход к прецедентной системе - это правильное направление движения, потому что в такой системе много серьезных достоинств». Среди преимуществ Иванов выделил три: стабильность правовых позиций, возможность для судебной власти занять достойное место в системе разделения властей и снижение влияния на судей различных внешних факторов, таких, как административное давление и коррупция.

По поводу заявления Председателя ВАС РФ участники дискуссии высказывали разное мнение. Профессор юридического факультета СПбГУ, академик РАН Ю. Толстой предложил подвергнуть "новаторский подход председателя ВАС тщательной проверке". Председатель Санкт-Петербургского гарнизонного воен-

ного суда Ю. Козлов назвал себя противником прецедентного права в России, поскольку оно "не изменит существующую реальность, но существенно уменьшит независимость судей". Полпред правительства РФ в КС М. Барщевский заявил, что для перехода на прецедентную систему права надо создавать единый Верховный Суд, а для этого требуется изменение Конституции. Мы присоединяемся к мнению заведующего кафедрой гражданского процесса юридического факультета СПбГУ Валерия Мусина (бывший судья ad hoc по делу ЮКОСа в Европейском суде по правам человека), который считает, что "прецедент играет роль скорой помощи в случае возникновения не предусмотренных законом ситуаций, а впоследствии может лечь в основу закона. При этом прецедент не нарушает принципа независимости судей, поскольку становится обязательным для всех, как и сам закон" .

Разделяя точку зрения сторонников признания юридического прецедента в качестве источника права, вернемся к вопросу значения судебного решения для правоприменителя при обнаружении в ходе осуществления его деятельности пробела в законодательстве. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения (то есть гражданские отношения) прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (ст.6 ГК РФ).

Указанный перечень следует считать неполным, помимо перечисленных ограничителей при обнаружении пробела в праве суды активно ссылаются на судебную практику, как на один из источников права. Так, Первомайский районный суд Ижевска обязал Минфин России выплатить адвокату 15 тысяч рублей в качестве компенсации морального вреда за проведенный в его рабочем кабинете незаконный обыск, указав, что "производством обыска нарушена статья 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод" (право на уважение личной и семейной жизни, жилища и корреспонденции). Кроме того, суд сослался на три решения Европейского суда по правам человека и применил аналогию закона, поскольку российское законодательство не предусматривает право на компенсацию морального вреда за незаконный обыск. Ранее Верховный суд Чувашии отказал правозащитнику Денису Федорову в компенсации морального вреда, причиненного ему незаконным милицейским обыском, указав на отсутствие в законодательстве нормы, прямо предусматривающей такое право. Юрист инициировал обращение в Конституционный Суд России с просьбой разъяснить этот правовой пробел .

Присоединяясь к авторам, которые применяют широкий подход, рассматривая сущность правовых пробелов, считаем необходимым дополнить положения статьи 6 ГК РФ указанием на судебный прецедент, как одно из обстоятельств, ограничивающих применение правовой аналогии. При отсутствии нормативного регулирования ситуации и наличии правового обычая и судебной практики судебный прецедент должен применяться приоритетно, как официальный источник, зафиксированный в актах компетентного государственного органа.

В заключение хотелось бы обратить внимание на тот факт, что проблема преодоления пробелов в законодательстве является одной из важных правовых проблем демократического государства. Ее правильное разрешение способствует принятию законного и обоснованного решения по делу, а значит своевременной и эффективной защите нарушенного права или охраняемого законом интереса лица. Субъект правоприменения должен брать на себя ответственность за принятое решение в случае установления пробела в праве и использовать весь арсенал правовых средств, установленных нормами закона.

Литература

1. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: учеб. для вузов и факультетов. - М.: НОРМА-

ИНФРА^М, 2001. - С. 489.

2. Проблемы общей теории права и государства: учеб. для вузов / под общ. ред. член-корр. РАН, д-ра

юрид. наук проф. В.С. Нерсесянца. - М.: НоРМА-ИНФРА^М, 1999. - С. 431.

3. Черданцев А.Ф. Теория государства и права: учеб. для вузов. - М.: Юрайт-М, 2001. - С. 256.

4. Лейст О.Э. Реализация права // Теория государства и права: курс лекций / под ред. М.Н. Марченко. -

М.: Зерцало, ТЕИС, 1996. - С. 416-435.

5. Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Хрестоматия: учеб. пособие. - М., 1998. - С. 712.

6. Власов В.И. Теория государства и права. - Ростов н /Д, 2002. - С. 96.

7. Акимов В.И. Виды пробелов права // Правовед. - 2003. - № 12. - С. 70.

8. Лазарев В.В. О видах пробелов в праве // Правоведение. - 1969. - № 6. - С. 30-37.

9. СпиридоновЛ.И. Теория государства и права. - М., 1998. - С. 67.

10. Малюшин А.А. Судебное правотворчество в процессе правоприменения // Рос. судья. - 2007. - № 6.

11. Нерсесянц B.C. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право. (О правопримени-

тельной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права. - М., 1997. - С. 34.

12. Манов Г.Н. Теория права и государства. - М., 1995. - С. 266.

13. Лившиц Р.З. Cудебная практика как источник права. - М., 1997 .

14. Жидков О.А. Верховный суд США: право и политика. - М., 1985. - С. 95-106.

15. Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. - М.: ТК Велби, изд-во Проспект, 2005. - С. 509-510.

16. Зивс С.Л. Источники права. - М., 1981. - С. 177-192.

17. Анишина В.И. Постановления пленумов высших судов Российской Федерации: правовая природа, место и роль в правовой системе // Рос. судья. - 2008. - № 5.

18. Ершова Е.А. Правовая природа постановлений и определений Конституционного Суда Российской Федерации // Трудовое право. - 2009. - № 3.

19. Ануфриева Л.П. Об источниках международного частного права (некоторые вопросы теории) // Мос-ков. журн. междунар. права. - 1994. - № 3.

20. Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс: учеб. пособие. - М.: Дело, 2001. - С.65

21. Митрофанова М. Что день грядущий нам готовит? // Коллегия. - 2002. - № 4. - Т. 2. - С. 39.

Несмотря на то, что в России официально не действует прецедентное право, то есть каждое дело рассматривается судом само по себе безотносительно предыдущих решений по аналогичным делам, при вынесении нового решения суды обращают внимание на судебную практику и активно ей пользуются, «списывая» друг у друга.

Поэтому изучение и анализ судебной практики при подготовке к судебному процессу имеют большое значение - так можно не только точнее сформулировать исковые требования, но и правильнее оценить перспективу дела, выработать по нему четкую позицию и линию ведения дела.

Решения судов

Весьма важным моментом является следующее обстоятельство: в разных судах и тем более, в судах разных регионов, по аналогичным вроде бы делам могут выноситься разные решения. Соответственно, и подстраиваться приходится под конкретный суд, дабы решение не стало неожиданностью.

А трактовка процессуальных и технических моментов может изменяться значительно, поэтому при незнании стороной по делу, скажем, о этих обстоятельств процесс может затянуться надолго. Приведём простой пример. Закон предусматривает, что при подаче искового заявления суду должен быть представлен расчет суммы исковых требований и размера государственной пошлины, но не уточняет - отдельным документом или можно привести расчеты в тексте иска. Поэтому один суд примет иск с расчетами в тексте, а другой отложит заседание, потребовав отдельный документ.

Кроме того, если в ходе судебного разбирательства возникает спорная ситуация и судья начинает сомневаться, какое именно решение вынести, очень полезно предъявить копии нескольких решений судов по аналогичным делам (разумеется, с благоприятным для стороны исходом). Это помогает судье быстрее понять логику коллеги, принявшего решение по такому же делу, и, соответственно, принять свое. Желательно, чтобы решения были приняты судами того же региона или населенного пункта - тогда эффект будет сильнее.

Судебная практика

Но где эту судебную практику брать? С все намного проще: на сайте каждого суда есть не только список рассматриваемых дел, но все судебные акты по всем делам. Грамотно пользуясь поиском, можно найти уже рассмотренное дело практически по любой ситуации, в том числе и по .

Кстати, здесь еще один плюс: вы можете отыскать и всю информацию по судебным делам, связанным с вашим контрагентом (если он в этом суде участвовал в процессах). И посмотреть, насколько часто он судится, какие были результаты по этим процессам, нет ли к нему в данный момент множества исков и т. д. Это очень полезно - можно узнать о том, как четко он выполняет свои договорные обязательства в принципе. Например, единовременное предъявление к нему большого количества исков может свидетельствовать о возникших у него финансовых проблемах.

С судами общей юрисдикции сложнее: поскольку в судебных актах присутствуют персональные данные граждан (ФИО, адреса и пр.), то такие акты не публикуются, что очень затрудняет их сбор - остается лишь пользоваться Обзорами судебной практики Верховного Суда РФ.

Однако у профессиональных юристов с большим опытом представительства в судах накапливается достаточно большой массив судебных актов, выносимых судами общей юрисдикции. Поэтому обращение к ним решит, в том числе, и эту задачу: судебная практика будет грамотно проанализирована и при необходимости применена при защите ваших прав в суде.

Пункт 4 ст. 1 ГПК РФ устанавливает, что в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи (далее также - суд) применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права).

Данный пункт закрепляет принцип аналогии в гражданском процессе , предусматривавшийся ГПК РСФСР. Как и ГК РФ (ст. 6), СК РФ (ст. 5), ГПК РФ предусматривает аналогию закона и аналогию права.

Аналогия закона - применение к не урегулированному конкретной нормой правоотношению нормы закона, которая регламентирует сходные отношения. Необходимость применения данного приема обусловлена тем, что решение по любому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому в случае отсутствия нормы, прямо предусматривающей спорный случай, требуется отыскать норму, регулирующую возможно более сходные со спорным отношения.

Аналогия права — применение к спорному отношению, которое не урегулировано некой конкретной нормой и на которое нельзя распространить действие регулирующей подобные отношения нормы, общих начал и смысла (то есть принципов) законодательства.

Принципы осуществления правосудия в Российской Федерации, которые применяются при аналогии права, раскрываются в Конституции РФ, Законе о судебной системе и ГПК РФ (например, ст. ст. 5 - 10).

Возможность применения принципа аналогии в гражданском процессе неоднократно оспаривалась. Однако в связи с тем, что гражданско-процессуальное право все более приобретает черты диспозитивности, и в силу невозможности урегулировать все категории дел, которые возникают в судах, принцип аналогии в гражданском процессуальном праве имеет важное практическое значение.

Так, нормы об оставлении искового заявления без движения (ст. 136 ГПК РФ) могут быть применены по аналогии к заявлению о вынесении судебного приказа (ст. 123 ГПК РФ). В качестве примера применения аналогии закона может служить применение ч. 1 ст. 101 ГПК РФ к праву ответчика на возмещение расходов на оплату услуг представителя в случае оставления без рассмотрения искового заявления на основании абз. 8 ст. 222 ГПК РФ.

В соответствии с абз. 8 ст. 222 ГПК РФ суд оставляет заявление без рассмотрения в случае, если истец, не просивший о разбирательстве дела в его отсутствие, не явился в суд по вторичному вызову, а ответчик не требует рассмотрения дела по существу. Правовая норма, регулирующая вопрос возмещения ответчику расходов на оплату услуг представителя в случае оставления искового заявления без рассмотрения в соответствии с абз. 8 ст. 222 ГПК РФ , в данном Кодексе отсутствует. В связи с этим в случае оставления искового заявления без рассмотрения на основании абз. 8 ст. 222 ГПК РФ следует руководствоваться ч. 4 ст. 1 и ч. 1 ст. 101 ГПК РФ . Согласно ч. 1 ст. 101 ГПК РФ при отказе истца от иска истец возмещает ответчику издержки, понесенные им в связи с ведением дела.

При применении аналогии права необходимо четко знать принципы данной отрасли права, чтобы действия, совершаемые судами и лицами, участвующими в деле, помогали реализовать эти принципы . Особенно надо указать на ст. 10 ГК РФ, которая требует соблюдения разумности и добросовестности действий участников гражданских правоотношений. Для суда — это презумпция, которой нужно руководствоваться при рассмотрении и разрешении гражданских дел.

Принципы аналогии закона и аналогии права применяются в частноправовых отношениях, а именно в гражданском и семейном праве. Так, согласно п. 1 ст. 6 ГК РФ в случаях, когда предусмотренные п. п. 1 и 2 ст. 2 ГК РФ отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Аналогичное правило предусмотрено ст. 5 СК РФ.

УДК 343.98

О. Ю. БУЛУЛУКОВ,

канд. юрид. наук, доцент, Национальный университет «Юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого» г. Харьков

МЕСТО И РОЛЬ АНАЛОГИИ В ПРИНЯТИИ ТАКТИЧЕСКИХ РЕШЕНИЙ НА ДОСУДЕБНОМ СЛЕДСТВИИ

Рассмотрены понятие «аналогия», а также ее место и роль в принятии тактических решений на досудебном следствии на примере расследование убийств «без трупа».

Ключевые слова: тактическое решение, аналогия, следственная ситуация, убийства «без трупа».

Принятие правильного тактического решения в ходе досудебного следствия требует последовательного анализа имеющихся доказательств и связи между ними. Познавательная деятельность лица, осуществляющего расследование, предполагает использование различных методов, позволяющих исследовать механизм преступления во всех его деталях. К вопросам использования методов в криминалистике в разное время обращались Р. С. Белкин, А. Н. Васильев, В. П. Колмаков, В. К. Лисиченко, М. В. Салтевский, М. Я. Сегай и др. Многоступенчатый характер мыслительных задач, решаемых с использованием различных методов, способствуют принятию эффективных тактических решений.

В этой связи представляет интерес рассмотрение места и роли метода аналогии в принятии тактических решений на досудебном следствии.

Наиболее полно логическую природу умозаключения по аналогии исследовал философ А. А. Старченко. Основывая свои выводы на материалах исторического и правового исследования, А. А. Старченко акцентировал внимание на способе логического перехода от известного к неизвестному, исходным моментом которого выступает знание о другом отдельном явлении. Отличие этого умозаключения от иных форм логического мышления, состоит

в формировании вывода об отдельном, конкретном явлении на основании знаний о другом, путем логического переноса признака с одного предмета на другой. «Такой логический перенос определенного признака с одного единичного предмета на другой на основании сходства этих признаков в ряде других признаков называют умозаключением по аналогии» .

Условием «умозаключения по аналогии» или «метода аналогии» служит наличие сходных признаков у обоих исследуемых явлений. При этом, если у одного из сравниваемых явлений обнаруживают новый признак, то основываясь на ранее установленном сходстве, делают вывод, что этот признак присущ и другому предмету. По характеру переносимого признака, в процессе исследования искомого объекта, аналогию можно разделить на: а) аналогию качеств и свойств объектов; б) аналогию отношений, возникающих между определенными объектами [Там же, с. 10].

Уподобление одного объекта исследования другому предполагает установление сходства тех их признаков, которые определяют сущность сравниваемых объектов. «Умозаключение по аналогии выполнит свою роль в деле раскрытия преступления лишь в том случае, если в процессе расследования обнаруживается сходство в существенных, специфических, а не случайных и второстепенных моментов и не игнорируются различия между ними» . Не будет истинным, например, суждение о том, что методика расследования убийств с расчленением трупа, подобна методике расследования убийств без трупа, только на том основании, что имеет место возбуждение уголовного дела по одной статье уголовного кодекса, предусматривающей наказание за совершение убийства. Рекомендации, изложенные в названных методиках, имеют существенные различия в организации раскрытия и расследования и совпадают только в отдельных, типовых моментах присущих расследованию убийств. Для вывода по аналогии существенным фактом является не простое совпадение признаков исследуемых объектов, а их взаимосвязь и внутреннее единство.

Выведение умозаключения по аналогии предполагает выявление определенной совокупности совпадающих у объектов признаков, что позволит сделать вывод о подобности объектов исследования. Однако следует учитывать то обстоятельство, что чем больше сходства между сравниваемыми объектами, тем меньше эвристическая ценность аналогии. В теории моделирования, например, совершенно верно принято считать, что слишком отдаленная модель может ввести в заблуждение, а слишком «точная» теряет свой смысл, становится бесплодной» . Данное утверждение верно и для использования моделей в расследовании преступлений. Отсутствие в модели информации, которую можно использовать в качестве доказательства, делает невозможным ее использования при проведении аналогии и принятии тактических решений.

Используемый в умозаключении по аналогии метод сравнения признаков исследуемых объектов, применяется и в криминалистической идентификации. Однако различия состоит в объектах, сравниваемых межу собой. Объекты идентификации производны один от другого, и поэтому конечной целью идентификации является установление тождества. В отличие от объектов идентификации объекты применения аналогии не имеют между собой таких связей, но имеют сходные признаки, позволяющие сделать вывод об их подобности.

Существенным моментом познание искомого объекта по аналогии, является формирования вывода о вероятностном нахождении у него признаков, которые присущи объекту, выполняющему в уподоблении роль некого «эталона», источника доказательственной информации.

Однако следует заметить, что вероятность вывода не означает отнесения его к ложным или, наоборот, - к группе истинных. «Вывод именно потому и вероятен, что возможна его истинность. Но при этом возможность истинности не исключает и возможности ложности, и в итоге никакой вероятный вывод, даже самой высокой степени вероятности... не исключает возможности

ошибки» . Проверка вероятностного вывода, полученного с использованием аналогии, средствами криминалистической тактики и обоснование его, предоставляет возможность найти прямые доказательства, уличающие преступника.

При использовании аналогии применительно к принятию решений по различным обстоятельствам, связанным с расследованием преступлений, имеет значение, как нам представляется, определенные «криминальные стандарты» (преступные схемы), которые свойственны различным категориям преступлений. К ним могут быть отнесены: способы совершения преступлений, способы сокрытия, некоторые данные о личности преступника. Названные «стандарты» могут быть отправными моментами принятия решения.

Использование метода аналогии можно проследить на примере расследования убийств «без трупа». Общеизвестно, что, как правило, убийства «без трупа» совершают лица близкие к исчезнувшему лицу. . При анализе ситуации исчезновения лица при подозрении на убийство, причастность к его совершению родственников и близких лиц исчезнувшего, предполагает по аналогии внимательное изучение круга лиц близких к исчезнувшему. Признаки, которые сравниваются в данном случае, присущи: обстановке исчезновения; взаимоотношениям с близкими лицами; поведению близких лиц («негативные обстоятельства»); мотивам совершения убийства; способу сокрытия трупа; следам убийства.

Использование метода аналогии в уподоблении первичной информации об исчезновении лица известным следственной практике случаям позволяет отыскивать в ней совпадения. Несмотря на вероятностный характер совпадений, последние, в случае их истинности, способствуют познанию обстоятельств исчезновения человека и его убийства.

Эффективности расследования способствую тактические решений, направленные на установление признаков (следов) совершения убийства исчезнувшего лица. Количество и характер информации, ожидаемой от

принятия решений, определяется совпадением признаков следственной ситуации, которая сложилась в расследовании, и той, которая имела место ранее. Данное утверждение позволяет сделать вывод, что результат принятия тактического решения с использованием метода аналогии, может иметь неопределенные качественно количественные характеристики.

Вероятностный вывод о местонахождении следов убийства при осуществлении осмотра и обыска по месту жительства исчезнувшего лица (или иного лица, близкого к исчезнувшему), позволяет выявить эти следы. Вероятностным является и вывод о возможных способах и местах сокрытия трупа исчезнувшего лица или его останков, который при его проверке также может привести к установлению места сокрытия трупа.

Широкое применение метода аналогии при расследовании данных убийств обосновывается малым количеством информации об убийстве на начальном этапе расследования. Необходимость в получении ориентирующей информации о преступлении предполагает использование метода аналогии.

Применение аналогии можно проследить и на примере расследования взяточничества при установлении способов совершения и способов сокрытия этого преступления. Способы совершения и сокрытия названных преступлений, используемые при применении аналогии, достаточно типичны и могут быть систематизированы в процессе анализа материалов практики. Однако в настоящий реформенный период способы совершения и сокрытия приняли более изощренный характер, в связи с вовлечением в преступную деятельность коммерческих структур, банков, регистрационных органов и др. .

Применение аналогии предполагает использование так называемых «информационных моделей» совершения и сокрытия преступлений, а также их раскрытия и расследования. Знание таких моделей позволяет логически перенести имеющиеся у них признаки на отдельные элементы сложившейся следственной ситуации и, выявив их в новом качестве, использовать в виде доказательства.

Для определения возможностей использования в расследовании информационных моделей необходимо исследовать некоторые аспекты понятия и формирования модели следственной ситуации.

На определенном этапе расследования следственная ситуация отражает определенную информацию о событии преступления. Источником данной информация являются материальные и идеальные следы преступления, которые позволяют мысленно реконструировать ситуацию и воссоздать модель механизма преступления. Так, по мнению Т. С. Волчецкой, «модель криминальной ситуации - мысленное представление следователя, основанное на имеющейся информации о расследуемом событии, объясняющее общее содержание криминальной ситуации в целом, отдельных ее элементов, «вскрывающее» их взаимосвязь и объясняющее их взаимообусловленность» .

Данное определение достаточно полно раскрывает сущность модели следственной ситуации, хотя и определена как «криминальная». (Как нам представляется, «криминальной» ситуация является до возбуждения уголовного дела, а в процессе расследования она приобретает статус «следственной»).

Однако применительно к расследованию убийств «без трупа», модель следственной ситуации первоначального этапа расследования по общему правилу не содержит полной информации и не объясняет многие ее элементы и их взаимосвязи.

Рассматривая структуру модели криминальной ситуации в общем виде, Т. С. Волчецкая называет ее «следующие основные блоки: а) информация о субъекте преступления; б) информация об объекте; в) мотив и цель содеянного; г) информация о средствах, способе и механизме совершения преступления (о действиях, совершенных преступником и потерпевшим, способе подготовки, совершения, сокрытия преступления); д) информация об обстановке совершения преступления; е) информация о месте и времени совершения

преступления; ж) информация об иных участниках преступления, соучастниках, очевидцах» .

Указанный перечень структурных блоков не содержит прямого указания на информацию о потерпевшем, как структурного элемента. На наш взгляд, информация о потерпевшем является не менее важной, чем информация о преступнике. Это можно объяснить раскрытием значительного количества насильственных преступлений, с использованием информации о потерпевшем. В рассматриваемых нами убийствах «без трупа» информация о потерпевшем, позволяет выдвинуть версии относительно лица совершившего убийство и установить место и способ сокрытия трупа.

Практика расследования рассматриваемых убийств и других преступлений свидетельствует о том, что информационные модели могут быть различными по содержащейся в них информации и отражать различные аспекты процесса расследования. В данном исследовании представляют интерес модели действий преступника по совершению преступления, мотивах таких действий, действий по сокрытию преступления, механизма следообразования.

Информационную модель представляет собой и деятельность по раскрытию и расследованию таких преступлений, предусматривающая системы следственных и иных действий используемых в расследовании. Применение метода аналогии в расследовании преступлений зависит от владения информацией о совершении, раскрытии и расследовании аналогичных преступлений. Причем, чем больше таких знаний, тем большее насыщение приобретают модели их раскрытия и расследования.

Использование аналогии при принятии тактических решений в

расследовании преступлений позволяет в полном объеме использовать средства криминалистической тактики для эффективного раскрытия и расследования преступлений.

Список литературы:

1. Белкин Р. С. Собирание, исследование и оценка доказательств / Р. С. Беркин. - М. : Наука, 1966. - 295 с.

2. Булулуков О. Ю. Розслідування вбивств при відсутності трупа // Настільна книга слідчого: [наук.-практ. видання для слідчих і дізнавачів] / М. І. Панов, В. Ю. Шепітько, В. О. Коновалова та ін. - 2-ге вид., перероб. і доп. - К. : Вид. Дім «Ін Юре», 2007. - С. 218231.

3. Волчецкая Т. С. Криминалистическая ситуалогия / Т. С. Волчецкая. - М. : Московский гос. ун-т, 1997.- 247 с.

4. Мышков Я. Е. Взяточничество: методика расследования преступлений /

Я. Е. Мышков. - Х. : Финн, 2011. - 173 с.

5. Старченко А. А. Роль аналогии в познании (на материалах исторического и правового исследования) / А. А. Старченко. - М. : Высшая шк., 1961.- 52 с.

6. Старченко А. А. Логика в судебном исследовании / А. А. Старченко. - М. : Госюриздат, 1958. - 235 с.

7. Формальная логика: учебник / под ред. И. Я. Чупахина, И. И. Бродского. - Л. : Ленинград. ун-т, 1977. - 357 с.

Булулуков О. Ю. Місце і роль аналогії у прийнятті тактичних рішень на досудовому слідстві.

Проаналізовано поняття «аналогія». Розглянуто місце і роль аналогії у прийнятті тактичних рішень на досудовому слідстві на приклади розслідування вбивств «без трупа».

Ключеві слова: тактичне рішення, аналогія, слідча ситуація, вбивства «без трупа».

Bululukov O. Yu. Place and role of the analogy’s in the making of tactical decisions on pre-trial investigation.

It is analyzed the concept «analogy». The place and role of an analogy in making of tactical decisions on pre-trial investigation on the example of an investigation a murder «without a body».

Key words: tactical decisions, analogy, investigational situation, murder «without a body».

Вы думате, что вы русский? Родились в СССР и думаете, что вы русский, украинец, белорус? Нет. Это не так.

Вы на самом деле русский, украинец или белорус. Но думате вы, что вы еврей.

Дичь? Неправильное слово. Правильное слово “импринтинг”.

Новорожденный ассоциирует себя с теми чертами лица, которые наблюдает сразу после рождения. Этот природный механизм свойственен большинству живых существ, обладающих зрением.

Новорожденные в СССР несколько первых дней видели мать минимум времени кормления, а большую часть времени видели лица персонала роддома. По странному стечению обстоятельств они были (и остаются до сих пор) по большей части еврейскими. Прием дикий по своей сути и эффективности.

Все детство вы недоумевали, почему живете в окружении неродных людей. Редкие евреи на вашем пути могли делать с вами все что угодно, ведь вы к ним тянулись, а других отталкивали. Да и сейчас могут.

Исправить это вы не сможете – импринтинг одноразовый и на всю жизнь. Понять это сложно, инстинкт оформился, когда вам было еще очень далеко до способности формулировать. С того момента не сохранилось ни слов, ни подробностей. Остались только черты лиц в глубине памяти. Те черты, которые вы считаете своими родными.

3 комментария

Система и наблюдатель

Определим систему, как объект, существование которого не вызывает сомнений.

Наблюдатель системы - объект не являющийся частью наблюдаемой им системы, то есть определяющий свое существование в том числе и через независящие от системы факторы.

Наблюдатель с точки зрения системы является источником хаоса - как управляющих воздействий, так и последствий наблюдательных измерений, не имеющих причинно-следственной связи с системой.

Внутренний наблюдатель - потенциально достижимый для системы объект в отношении которого возможна инверсия каналов наблюдения и управляющего воздействия.

Внешний наблюдатель - даже потенциально недостижимый для системы объект, находящийся за горизонтом событий системы (пространственным и временным).

Гипотеза №1. Всевидящее око

Предположим, что наша вселенная является системой и у нее есть внешний наблюдатель. Тогда наблюдательные измерения могут происходить например с помощью «гравитационного излучения» пронизывающего вселенную со всех сторон извне. Сечение захвата «гравитационного излучения» пропорционально массе объекта, и проекция «тени» от этого захвата на другой объект воспринимается как сила притяжения. Она будет пропорциональна произведению масс объектов и обратно пропорциональна расстоянию между ними, определяющим плотность «тени».

Захват «гравитационного излучения» объектом увеличивает его хаотичность и воспринимается нами как течение времени. Объект непрозрачный для «гравитационного излучения», сечение захвата которого больше геометрического размера, внутри вселенной выглядит как черная дыра.

Гипотеза №2. Внутренний наблюдатель

Возможно, что наша вселенная наблюдает за собой сама. Например с помощью пар квантово запутанных частиц разнесенных в пространстве в качестве эталонов. Тогда пространство между ними насыщено вероятностью существования породившего эти частицы процесса, достигающей максимальной плотности на пересечении траекторий этих частиц. Существование этих частиц также означает отсутствие на траекториях объектов достаточно великого сечения захвата, способного поглотить эти частицы. Остальные предположения остаются такими же как и для первой гипотезы, кроме:

Течение времени

Стороннее наблюдение объекта, приближающегося к горизонту событий черной дыры, если определяющим фактором времени во вселенной является «внешний наблюдатель», будет замедляться ровно в два раза - тень от черной дыры перекроет ровно половину возможных траекторий «гравитационного излучения». Если же определяющим фактором является «внутренний наблюдатель», то тень перекроет всю траекторию взаимодействия и течение времени у падающего в черную дыру объекта полностью остановится для взгляда со стороны.

Также не исключена возможность комбинации этих гипотез в той или иной пропорции.